Kraft Canada c. Euro-Excellence: l'insoutenable legerete du droit.

A professor of law, the author provides an account of his experience in litigating a case over a five-year period, from trial to the Supreme Court of Canada. The case in question, Kraft Canada v. Euro-Excellence, will likely remain within the annals of intellectual property. Rare is the opportunity for an academic to observe law in the making. Being both actor and observer, the author provides a unique perspective. He shows the unpredictability of a trial, the improbable turns it may take, its hazards, as well as the choice and surprising fate of arguments presented by the parties. These features reflect what the author terms the unbearable lightness of the law. The mechanism of the Canadian judicial system, which progressively prunes or validates specific branches of argumentation, is thus layed out.

Taking the form of a road map, the author's commentary shows how a case is shaped, the foundations on which it is built, and how it is resolved. In particular, the author shows how the abuse of right theory became the central element of his argumentation before the Supreme Court of Canada, perhaps paving the way for the recognition of such constructions in Canadian intellectual property law. If a sequel to this commentary were to be written, it would be about the the life and death of legal arguments, the inherent tension of the normative process in the adverserial system, and the role of lawyers in this process.

L'auteur, professeur de droit, partage ici son experience de plaideur duns la cause Krafi Canada c. Euro-Excellence, une cause qu'il a mene pendant cinq annees, de la premiere instance a la Cour suprime du Canada et qui restera sans aucun doute dans les armales de la propriete intellectuelle. Rares sont les opportunites pour un universitaire de descendre dans la salle des machines du droit, d'y observer le processus normatif. C'est donc un regard particulier qui nous est propose ici, l'auteur etant a la fois acteur et observateur. Une position unique qui lui permet de montrer l'imprevisibilite du proces, des tours improbables qu'il peut prendre, de ses aleas, du choix et du sort surprenant des arguments presentes par les parties. Ce que l'auteur appelle l'insoutenable legerete du droit. C'est finalement le mecanisme de notre systeme de justice qui est depose devant nous, un systeme qui, au fur et a mesure des procedures et des instances, elague ou valide certaines branches d'arguments.

Ce commentaire, a l'allure de carnet de route, montre comment une cause est faconnee, et sur quels fondements elle finira donc par etre resolue. L'auteur nous explique d'ailleurs comment la theorie de l'abus de droit fera son chemin jusqu'en Cour supreme du Canada, preparant ainsi peut-etre le terrain pour la reconnaissance d'une theorie de l'abus de droit en droit d'auteur canadien. Si le commentaire devait avoir une suite, elle serait logiquement d'explorer la balistique du droit : la vie et la mort des arguments juridiques dans le processus normatifjudiciaire et le role qu'y tiennent les avocats.

 
Introduction 
 
  I. Le contexte de la cause  A. Bien plus qu'une histoire de chocolat 
     B. Le commerce parallele 
        1. L'importation parallele de biens intellectuels: une 
           pratique anticoncurrentielle? 
        2. De l'effet relatif des conventions 
        3. L'inertie du droit des marques de commerce 
 
 II. Le texte de I'article 27(2)(e) de la Loi sur le droit d'auteur 
     A. La lettre de l'article 27(2) de la Loi sur le droit d'auteur 
        1. Petite anatomie d'un recours singulier 
           a. Le parjure 
           b. Couvrez cet elephant que je ne saurais voir 
        2. Au sujet du fabricant qui n'existait pas 
        3. L'interpretation de la notion de contrefacon 
 
III. Interpretation : le mal d'altitude 
     A. Un droit statu(t)aire 
     B. L'abus oule detournement du droit 
        1. La theorie classique 
        2. L'abus cles droits intellectuels 
 
Conclusion 

Introduction

Le 26 juillet 2007 la Cour supreme du Canada rendait son jugement dans l'affaire Euro-Excellence c. Kraft Canada (1), une date qui marquait la fin du mandat qui nous avait ete confie en 2002 par Euro-Excellence pour la representer et piloter le dossier de litige. En raison de cette implication, ce texte n'emprunte a aucun des genres que nous connaissons. Plus qu'un commentaire, il s'agit plutot d'une chronique dont l'objet ne se limite pas a l'examen de l'arret de la Cour (2). Nous visiterons bien d'autres lieux. La chose etant forcement devenue personnelle, on trouvera dans ces lignes, nous l'esperons, une humanite particuliere. Nous avons tente de faire l'anatomie d'un proces, d'en exposer les mouvements internes, de montrer l'imprevisibilite de ses solutions. Car la force apparente des decisions et l'elegance persuasive de leur style dissimulent l'insoutenable legerete du droit, un droit qui echappe a tout pronostic, a toute mathematique. Comme pour nombre d'affaires, nous n'aurions pu gager sur l'issue de l'affaire, ni en Cour federale, ni meme devant la Cour supreme du Canada.